寫在前面：

不論是正面看，還是反面看，快播恐怕都會留下濃重一筆。

一家快播公司，被刑事案件和行政處罰案件同時“纏身”，刑事案件尚未結案，行政處罰案件進入訴訟程序。

但是，不論是備受關注的快播涉黃刑事案件，還是快播侵害著作權行政處罰案件， 究其根源都是對快播技術原理和商業模式的“拷問”。

而站在快播角度看，之所以“越陷越深”，則是因為 快播對于其技術原理抱持“技術中立”理念和對網友上傳平臺無責的偏執。

而從法律層面看，不論是“技術中立”還是“網友上傳”，快播罪與非罪、罰與不罰的核心則是快播在淫穢色情視頻及侵權視頻 傳播、下載或播放中所扮演的角色、發揮的作用如何。

文/李俊慧（微信公號：lijunhui0507）

日前，快播訴深圳市市場監督管理局著作權行政處罰糾紛一案在廣東省高級人民法院二審開庭。

這起案件因2014年深圳市市場監督管理局對快播處以2.6億元高額罰款，而備受關注。

當時，深圳市市場監督管理局認為快播多次實施侵權行為，通過網絡向公眾傳播非授權的影視劇、綜藝類作品，且主觀故意明顯，作出了上述處罰決定。

此案快播歷經2年多,先后走過行政復議被、一審等程序，終于進入二審階段，不論在處罰認定之初，還是一審以及二審，備受關注的焦點都是快播是否構成侵權。

而在認定快播是否構成侵權時，核心問題在于快播到底在視頻播放中承擔什么樣的角色：中立的播放器、中立的視頻搜索？抑或直接的播放服務？

焦點一：“技術中立”不等于有償服務可免責

快播公司高管及其辯護人或代理人，不論是在快播涉黃的刑事案件中，還是在快播被處以高額罰款的行政案件中，一直都強調快播服務的“技術中立”，以及快播服務屬于視頻搜索服務及播放器服務。

而這種辯解或辯護理由的目的，在于法律適用時，將快播限定為 “視頻搜索+視頻播放” 的服務。

在很長一段時間里，法院審理網絡侵權案件時大都采用了 “服務器標準”。

所謂“服務器標準”，就是指判斷被訴行為是否為信息網絡傳播行為，應考慮的是被訴內容是否存儲于被訴人的服務器中。

在快播涉黃案件中，公訴方認定快播構成傳播淫穢物品牟利罪的關鍵就在于，在快播的服務器發現大量需解碼才能播放的淫穢色情視頻文件（或片段）。

對此，快播團隊及其辯護人強調，之所以快播服務器上發現了需解碼才能播放的上述文件，是因為快播特有的技術原理，即為了提高用戶端播放流暢度，自動形成的 “緩存文件” 。

根據王欣等快播團隊對快播技術的介紹，相當于快播給用戶提供了一種專屬的文件上傳服務（生成哈希碼），以及專屬的點播或播放服務（哈希碼或上傳文件只能通過快播播放器播放）。

焦點二：刑事追責強調服務器控制，行政處罰偏重實際控制

而在快播被處以高額罰款的行政處罰案件中，行政機關并非從服務器存儲環節進行認定，而是從 “實際控制” 維度來認定快播構成侵權的。

所謂“實際控制標準”，即對互聯網內容服務提供者的法律規制理念建立在控制管理的基礎上，即誰控制，誰管理，誰擔責。

從“文件上傳編碼”到“快播解碼播放”，不論是合法視頻內容，還是違法視頻內容，快播已經通過自身技術為相應視頻的傳播和播放提供了技術服務或支持。

尤其需要指出的是，對于用戶利用快播檢索或搜索到的視頻文件資源，如果不使用快播播放器是無法觀看的。

換句話說，快播與那些提供視頻的侵權小網站建立了一種特殊的合作關系，相當于快播通過網絡廣告投放或分成等方式， “租用” 了提供視頻內容資源的網站的視頻資源，并借助快播技術為這些視頻資源進行轉碼，僅供使用快播播放器的用戶可以打開。

在這種合作模式中，表面看快播并未直接提供視頻內容或視頻內容并不存儲在自己的服務器，應該可以適用“避風港”規則，僅需履行通知刪除義務即可。

但實際上，快播在給大大小小的視頻網站或站長提供上述技術服務時，并未對這些網站的視頻內容來源合法性進行識別或查驗。

更重要的是，這些視頻內容如果不使用快播播放器，而使用其他服務器或在網頁直接點擊播放，是無法播放的。

從這個視頻播放實現的技術過程來看，雖然視頻并不存儲在快播服務器上，但是，快播通過廣告分成及技術轉碼等技術，實現了對特定視頻資源或存儲相應視頻內容服務器的有效控制。

焦點三：侵權認定規則新變化：用戶感知、實質替代

簡單說，快播的技術確實不太符合 “服務器標準” ，而更貼近 “實質性替代標準”。

所謂 “實質性替代標準” 是指不考慮最初上傳者是誰，作品存儲在哪些虛擬服務器，以及作品的傳播路徑如何， 只要被訴行為人實質替代了權利人最終向公眾提供并傳播了作品，就應當認定為提供行為。

例如，在2015年“搜狐訴嗶哩嗶哩案”中，“嗶哩網”通過技術手段將案外網站上的涉案作品鏈接到其網站上并實現在線播放。

該案中法院認為，涉案作品雖存儲在案外網站，但“嗶哩網”是用戶直接在其網站觀看涉案作品的行為，已經超出幫助用戶“資源或信息定位”的正當范圍， 實質上替代了相關案外網站向公眾提供作品，因此“嗶哩網”侵害了搜狐的信息網絡傳播權。

最高人民法院發布的司法解釋《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條第二款規定：“通過 上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件 等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中， 使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的 ”， 人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。

顯然，該司法解釋在認定視頻播放侵權標準上，已經突破了早些年的 “服務器標準” ，更符合 “實質性替代標準” 特征。

實際上，在移動互聯網和云時代，“服務器標準”已經遠遠落后于技術發展和行業現實情況。

學界以及司法和執法實踐中探索出一些新的判定規則，除了前述提到的 “實際控制標準” 、 “實質性替代標準” 外，還有 “用戶感知標準” 等。

所謂 “用戶感知標準” ，是指判斷被訴行為是否為信息網絡傳播行為，應考慮網絡用戶的感知， 如果被訴行為使得用戶認為被訴內容系由被訴人提供，即應認定被訴人實施了信息網絡傳播行為。

該標準通常考慮的是被訴行為的外在表現形式，至于被訴內容是否存儲于被訴人服務器中則在所不論。

這在北京市朝陽區法院審理的“精倫H3機頂盒案”、海淀區法院審理的“快看影視案”等案例中，都有接近于適用 “用戶感知標準” 的趨勢。

而在2014年5月上海市普陀法院審理的1000影視網站的經營者張某侵犯著作權罪一案中， 雖然網站的經營者沒有直接提供侵權作品的服務器上傳行為，但通過深度鏈接的方式傳播侵權作品 ，法院認定1000影視這種 深層設鏈行為構成信息網絡傳播行為 ，侵犯了版權人合法權益，依法認定被告構成侵犯著作權罪。

這是我國司法實踐中， 首次認定深層設鏈行為構成信息網絡傳播行為，同時予以刑事規制。

因此，回到快播系列案件中，尤其是快播被處2.6億元高額罰款的行政處罰案件中，認定快播構成侵權應該并無太大障礙，而至于2.6億元罰款是否適當，可能還需要二審法院進一步審理確定。

而快播之所以從“創新之星”走到現在這種尷尬境地， 可能也跟他們保持侵權認定“服務器標準”不放，通過技術創新規避“自身服務器存儲”，實現對侵權內容的快速傳播，并據此內心堅定自身并不構成侵權有關。

從這個角度看，“服務器標準”可能也是害了快播的一大因素。

因為這讓快播放松了自身需承擔的管理責任和注意義務，放任或促進了各類侵權視頻內容借助快播技術實現快速且大范圍傳播，侵害了權利人的合法權益，傷害了正版視頻內容產業，擾亂了視頻內容的網絡傳播秩序。

(中國政法大學知識產權研究中心特約研究員李俊慧，首發iDoNews專欄，長期關注互聯網、知識產權及電子商務等相關政策、法律及監管問題。郵箱：lijunhui0602#163.com，微信號：lijunhui0602，微信公號：lijunhui0507)